英国最高法院前院长谈判决与裁判意见

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獬推事按
本文是英国最高法院前院长廖柏嘉勋爵在2017年丹宁法官协会讲堂上的讲稿。演讲以判决与裁判意见为题，深入解析英国法院裁判文书写作的问题，更以数年法官生涯为基础，广泛论及英国司法制度中的多个重要问题，如上下级法院裁判权限的划分、裁判文书说理的必要性及尺度、如何面对裁判文书引起的社会舆论与学界争议等。虽然中英两国政治法律制度迥异，但是讲者对英国法院裁判文书写作的观察和反思，对我国人民法院加强和规范裁判文书释法说理、提升裁判透明度和司法公信力，具有一定的跨文化借鉴价值。

1.在传统英国诉讼程序中，一审一般由一名法官独任审判，上诉则由多名法官审判。通常情况下，这一数字在上诉法院二审时为3名，而上诉到上议院或最高法院时则为5名。然而这种（概括）有些过于简化（例如，临时专门性法庭通常不止1名法官）。考虑到最近司法系统的发展变化，这种印象的过于简化更加凸显，这些发展包括行政裁判所（Tribunals）被纳入司法系统（此类裁判所的部分一审案件也由3名法官听审）和上诉路径的改变（现在大部分的自郡法院上诉的案件都由1名高等法院法官听审）。尽管如此，一审案件由1名法官审判、上诉案件由一组法官审判仍是高等法院审判的常态，也是我从事审判工作21年经历的写照。
2.以此为基础，一审裁判算得上孤军作战，而上诉案件审理则属团队行为——有时候在律师看来是反残酷运动联盟坚决反对的那种团队行为。另一个针对我们司法制度的半开玩笑的问题是，在外界看来，我们的司法职业发展路径是上下颠倒的。不同于从郡法院或治安法院法官逐步升至最高法院，有人认为司法机构新手的职业生涯应该从最高法院开始。在最高法院，新法官不必当庭宣判，有4个同事一起讨论。他/她能听取专家级的辩护，还有两份已经将案情分析透彻、剥茧抽丝的判决（作为参考），不必面对任何当事人，也基本没有快速判决的压力。如能在最高法院展露出才能，新任法官则可被推举到上诉法院，在那里他/她将面对（比最高法院）更大的压力，需要频繁地当庭判决，跟他/她讨论案件的同事会变少，只有一个在先判决参考，需要面对一些当事人，且不能久拖不决。
如果他/她经受住这些考验，那么他/她就可以出任一审法官了，没有同事帮助，没有先前判决，需要面对鲜活的证人，要当庭裁判棘手的程序性问题，面对众多当事人，还经常要解决事实争议和专家证据这类的复杂问题。越是沿着当前序列往底端走（从高等法院法官到巡回法官再到郡法院或治安法院法官），意味着每小时处理的案件量越大，可参考的专业辩护意见越少，要面对当事人的可能性越大。因此，只有一名才能出众的法官才能最终成为一名郡法院或治安法院法官。
3.无论你喜欢与否，这都不是我们现有的系统。公平地说，人们也很容易理解原因。虽说司法上的古罗马“农神节”并非没有吸引力——至少理论上如此——但监督司法判决应由比裁判者更具经验、更有学识的法官进行。说这一观点半开玩笑，是因为它体现了为什么上级法院法官否定下级法官判决必须深思熟虑的原因：基于上文中我提到的各种因素，他们更容易犯错误或者忽略重点。当然，上诉法官必须谨慎考虑否决下级法院法官的原因还有：特别是正如任何有经验的辩护律师所了解的，上诉与下级法院庭审中的争议焦点可能大相径庭。当然，上诉法院法官的确有时候应指正下级法院法官，但我认为并相信这种情况很少见。难点在于，上诉法院在作出负面评价前，是否有必要咨询下级法官。不给下级法院法官自我辩护机会就给予负面评价看起来是不公平的，例如看似毫无道理地拖延判决等。
另一方面，上诉法院在不告知当事人的情况下就案件联系该法官是否妥当？如果当事人也被告知（上诉法院法官联系了下级法院法官），则可能引起争议，（因为这看起来）不合适也不相称。
4.否定判决的反面是上诉法院法官赞扬一审法官的问题。本国绝大多数一审法官都能给出令人印象深刻的判决，如果上诉法院的判决对他们的精妙分析只字不提，也令人沮丧。有意思的是，上诉法院的困难就在于众多一审法官可以经常撰写出优质判决。如果上诉法院对被上诉的每一个优质判决都予赞扬，会使得赞扬流于形式，而一旦未获赞扬，法官无疑会认为是一种耻辱。尽管如此，相较于现实情况，我认为上诉法院应该更乐意去论及下级法院判决，哪怕是一段话，并或明或暗给予肯定。我在上议院和最高法院时确是照此行事，真希望我当时在上诉法院能更多如此。
5.上诉法院的另一个问题是何时干预一审法官的事实调查结果。（跟英国）构成鲜明对比的是，在欧洲大陆多数法律体系中（当事人）不仅有对事实提出上诉的权利，而且拥有要求重新审理事实的权利，而整个英国的不变规则是，一审法官对事实问题有最终话语权，除非法官有明显疏误。在最近的3起上诉案件（均来自苏格兰），即McGraddie案、Henderson案和Carlyle案中，最高法院强调上诉法院干预一审的事实结论要十分谨慎。传统上认为（这一规则的）合理性在于一审法官有当面见过证人的优势。
6.我怀疑这个理由是否成立。我连自己从出生就认识的孩子是否在说真话都无法分辨，那么，理性地说，又怎么能指望仅仅通过观察和倾听一个完全陌生的人在证人席上的表现就能去伪存真呢？成功的交叉盘问通常包含两种情况：提出正中证人要害的有力问题，或者证人承受不住被盘问或作证的压力。在我看来，第一种情况可以通过（律师）条分缕析的论辩，更经济、更理性地实现，戏剧化色彩也可能更少——上诉法院法官与一审法官同样可以妥善处理这类情况。后一种情况就不太公平了，至少经常如此。盘问高手经常会在盘问过程中制造出毫无正当理由的疑问和怀疑。而且，法官通常很难判断证人是在说谎还是实在不善于作证——鉴于在法庭上提供证言时要面对真假莫辨和令人恐惧的氛围，这一点并不令人惊讶。而且，即使发现证人虚假陈述，也别忘了刑事法官经常向陪审团指示，证人在某一问题上的虚假陈述并不意味着他在其他问题上的陈述均不可信。
7.事实上，我认为主张法官面见证人必然也有缺点的观点确有其道理：这会让法官下意识想到他/她喜欢或不喜欢的人。正如姓名会引起我们的共鸣，让我们联想到某个我们喜欢或不喜欢的人一样，外表和举止亦然。我记得早年作为一名一审法官的一次经历，我意识到自己当时正在尽我所能去相信一名证人，尽管他的证词与当时的书面证据明显不符，然后我意识到，这是因为他的举止和外表让我想起了我已故的父亲。

8.12年前，一项瑞典的研究证明人类是蹩脚的谎言甄别者，而且越是自信就越会犯错。不论要判断的是现场作证还是视频作证的证人可信度，每件案件的判断准确率都是接近50%，而且人们在出错时比正确时更自信。2008年的一份报告同样认可该结论。该报告总结了25份测试专业调查员评估证据可信度的准确率的研究，显示调查员们的成功率大致为56%。因此，一位研究人员的下列观点也就不无道理：“普通法国家采用的法律制度，部分是基于一个根本上有缺陷的原则……即那些负责辨别证据、去伪存真的人有能力准确、持续地做到这一点”。
9.话虽如此，我仍支持这样的规则，即除非在非常个别的案件中，否则事实认定不能上诉。我的出发点是基于有力的、普通法上、实用主义的理由，里德（Reed）法官在McGraddie案判决中引用了一段美国联邦最高法院的判决对此进行了充分论述：“上诉法院对一审法官已认定事实进行重复认定会付出巨大司法成本，而其对事实认定准确性的影响却微不足道……当事人……已经被迫集中精力和资源说服一审法官相信其对事实的描述是正确的：要求他们再说服上诉法院的三名法官就强人所难了……一审是案情审判的‘主赛事’，……而不是‘晋级选拔赛’”。
10.一审法官必须认定案件事实，所有级别法院的法官则都需要决定法律适用。后者是我们法律体系中要求甚高的责任。法官不仅要作出结论还要公开说明理由。因此，所有判决都要接受媒体公开评论、当事人向上级法院上诉以及学术界的讨伐。而说明理由有时候也会带来麻烦。在一名没有法律经验的军官被任命为西印度群岛总督后，伟大的曼斯菲尔德（Mansfield）法官对他说过这样一句著名的话：“伙计，决策要快，但千万不要说明理由。你的决定可能是对的，但你的理由肯定是错的。”
11.我对基于当庭作证的事实认定形成了一些粗浅看法。在我看来，判断个人对某个问题的证词可靠性的最佳指引是（视其）：（1）与客观证据的一致性，例如同一时期的通讯记录；（2）内部一致性，即与该人对其他问题的证词的一致性；（3）内在的可能性，以及（4）与其他证人证词的一致性。人类的记忆是脆弱的，潜意识非常善于说服我们自己想要发生的事情以及适合我们的事情确实发生了，在准备庭审的情况下尤是如此。我见过许多证人，他们就某个事实或某些事实没有说实话，但我强烈感受到（当然我得承认这可能并不可靠）他们中的绝大多数人都并非“撒谎”，而是说服了自己——也就是说他们自认在说实话。自认能甄别骗子的法官们的日子也因此难过了起来。我的经验还表明，在复杂的案件中，一审法官面临的困难之一是，除作证范围被限定在非常具体的问题的证人外，几乎没有任何证人提供的证据完全可靠。
自然，这使得司法评估言词证据更加困难。
12.当处理法律问题时，法官们，尤其是最高法院的法官们，时常遇到的一个问题就是：是否应将案件分析局限于本案的具体争点，还是应在更宽泛的范围内厘清法律规则。作为一名法官，有时会觉得这是一个两难的问题。如果法庭太谨慎，并将自身局限于个案争点，那么它将会因胆怯而被指责，因为它错过了一个处理相关领域问题的难得机会，也会受到质疑：“如果不厘清法律规则，那么要最高法院来干什么呢？”另一方面，如果法院试图从更宽泛的视角厘清法律问题，它同样难逃指责，原因是其处理尚未被充分论辩的问题、未充分理解潜在影响就作出决定，（人们）会质疑“最高法院是否意识到，它们是法院而非立法机构？”简捷回答这个问题，一个法官应当非常谨慎地决定是否踏出他需要处理的范围，尤其需要考虑法院是否有足够信心充分掌握相关问题领域的潜在影响，以及该领域需要厘清法律规则的程度。
13.在过去20年中，一个广泛讨论的法律领域是合同解释。从1998年的Investors Compensation案到2015年的Arnold v Brittan案，英国的最高法院在一些判决中试图针对以下两个问题给出一些详尽的指导：一是在解释合同时脱离合同文本含义的最大限度；二是考量交易环境及商业习惯的权重。威尔伯福斯（Wilberforce）法官在20世纪70年代的Prenn v Simmonds和the Reardon Smith两个案件中确立了基本原则。我的疑虑是，近期大量的扩大解释是否沦为带有些许自我放纵的过度分析。作为Arnold v Brittan一案判决主要撰写者，我要为自己辩解一下，我担忧一些法律人认为，霍夫曼（Hoffmann）法官关于Investors Compensation案和the Chartbrook案独到的精彩判决，较之此前威尔伯福斯法官的两个判决，扩张了法院脱离合同文本字面含义解释的范围，正如在（后续）Rainy Sky案中被援引和解释的那样。
（但）Arnold一案的本意在于强调法律并无变化。但看起来这一讯息没能传达出去，于是最高法院不得不于今年早些时候在Wood v Capita案中再做澄清。我认为，所有法官要从这一系列案件中得到的教训是，如果试图在判决中总结现行有效的法律，要三思而后行，如决意如此，请明确你并非要改变法律，而只是在简单总结。
14.在讨论法律观点时，将法官与法律学者的立场进行对比是有益的。学者的优势在于可以相对自由地选择他/她想要解决的问题，而法官必须处理诉讼当事人选择提起诉讼的案件：（以就餐类比）学者可以自由点菜，法官只能将就套餐。学者通常拥有宽裕的时间去思考任何问题，而法官通常都面对时间压力。学者可以更冷静、全面地看待任何解决方案，不像法官总是在个案或偶尔在系列案件中被局限于一系列特定的事实。我认为，一个学者通常不像法官一样对可行性（practicality）感兴趣。这不仅仅是因为学者并不是基于一系列特定事实在处理问题，也许更是因为他/她过去或将来在实际案件中面对可行性问题的可能性更小。
15.尽管法官或者学者都没有对特定方案有利益期待或既存偏见，无论是基于案件的特定事实或是更宽泛的因素，实践中法官很可能会受到特定案件是非曲直的影响。而我认为学者有时会对一个新的或是具有争议性的想法感兴趣，这样他/她才会被关注或能发表（文章）。与此同时，虽然一些法官也喜欢引起轰动，但他们并没有压力这样做——反之亦然。
16.与学者不同，法官具有（聆听）对抗性辩论的优势。对许多法官来说，聆听对抗性的口头辩论和通过提问检视律师的论点具有特殊价值。杰出的大法官法庭（Chancery Court）法官与优秀的物权法作者罗伯特·梅格里（Robert Megarry）法官颇为看重这一点。1969年，他在高等法院审理Cordell案的结论与他在其不动产杰作中所持观点完全相反。他认为“写作的过程”与“司法判决完全不同”，虽然作者“可以对他所选择的主题整体进行广泛而全面的调研”“法官们有而作者无的是特定案件的细节事实的冲击和焦点被强化的优势。最重要的是，学者不曾提炼分辨（律师们）对争议案件具体事实的精明论证，就得形成自己的观点。争论过的法律才是靠得住的法律”。不出所料，这样的观点在法官间非常受欢迎，但他们总是忽视这样一个事实：
梅格里法官在Cordell案判决中的结论被上诉法院在St Edmundsbury案中推翻，上诉法院（尽管并不情愿地）认为，他书中的答案才是对的。
17.口头辩论存在的一个潜在问题是一些法律团队会比其他法律团队优秀。换句话说，有一个现实存在的风险是：一个案件会如何被处理，不是基于哪一方在法律上更站得住脚，而是基于哪一方拥有更优秀的法律团队。我有意使用“法律团队”（Legal Team）一词，是因为案件的最终呈现由许多元素组成，辩护（在法庭辩论中呈现观点）只是其中之一。我们很难知道，好（或坏）的辩护可以对案件结论产生多大影响。几乎可以确定的是，一个法官也不会知道他是否被辩护律师的辩护能力的强（或弱）所影响，而非基于辩护内容的有力（或孱弱）。一个优秀的法官应努力将注意力集中在内容而非辩护表现上。话说回来，我毫不怀疑法律团队可以在提出争议焦点、采纳观点、收集证据或是援引法条/案例方面对案件结果产生影响。
18.1983年威尔伯福斯法官在上议院Air Canada一案的判决中说：
“在纯粹是两方诉讼当事人间的争辩中，……法庭的任务是在各方之间实现且被视为实现正义……。没有更高的或者附加的要求去确立独立的真相。通常由于证据不完善或有时一方出于自身利益隐瞒证据，会致使作出的裁决并非或明知并非基于全部真相；然而只要一个判决符合现有证据与法律，那么正义就已经实现了。”
这仍然是普通法系的做法——法官根据当事人选择呈交的证据来裁判案件。即便在司法能动主义高涨的时日，他/她也不能（主动）传唤证人。
19.威尔伯福斯法官的观点虽然是与事实认定有关，但同样适用于法律适用问题，尽管程度有所降低。法官不能在当事人提交的证据以外调查案件事实，但法官可以在当事人主张的法律之外查明法律。然而，即便一个法官仅依据当事人提交的辩词及援引的案例来决定法律问题，他很少也不应因此被指责。但是，如果一个重要的观点或案例没有被提及，由此得来的判决可能是错误的。在普通法系统中，这可能是真正的问题。顺便说一下，这有助于强调，我们法律的质量既取决于执业律师，也取决于法官。
20.话虽如此，虽然法官们通常局限于在法庭上争议的范围，但他们有能力、有时也真的会去做一些自己的研究或拥有自己的观点。当法官真的认为一个法律问题没有在法庭上得到充分、适当的阐释（这通常在双方的辩论意见发表完之后），我认为一个明智的法官应当将新观点告知双方当事人，并要求他们提交书面意见（通常只能书面提交）。如果一个法官不给双方当事人表达机会，就根据自己的新观点判决，败诉方将会产生一种可被理解的、合理的不公正感。除此之外，法官基于自我保护的意识，也应确保将这一（新）观点告知当事人：一旦上诉法院否定这一观点，法官看起来就没那么聪明了。如果是最高法院的法官，虽然这一风险可以避免，但正因为不会发生该情况（被上级法院否定），才凸显出基于未经当事人辩论的观点而作出判决，对败诉方而言是多么不公平。

21.当然，与Cordell案判决的年代以及我初任大律师的时代不同，如今书面辩论意见在任何法律程序中都发挥着重要作用。法官们对预先阅卷的态度差别很大。当在庭审前阅读卷宗时，一审法官需要在有证人的重大案件中做大量工作。但如果庭审只是单纯涉及提出一些法律问题（几乎任何上诉案件都是如此），阅卷的必要性就不太明朗了。我在三年前的一个演讲中提出，处理后类案件的法官可以分为“前拉斐尔派”和“印象派”。一个“前拉斐尔派”的法官会去阅读所有材料，而“印象派”法官只读很少一部分——通常只扫一遍论点框架。“前拉斐尔派”的优势在于准备充分乃至备好了要问的问题。但他们要承担浪费过多时间的风险，因为一旦案件开始审理，（他们会发现）大量的文件原来是无关紧要的，书面提交的部分观点也会被放弃。此外，这样做也伴随着一叶障目的风险，并会对庭审辩论走向先入为主。
“印象派”要承担的风险在于，他们在庭审之前无法真正掌握案情，导致对庭审节奏的掌控不一，当一个充满智慧的问题终于出现在他们的脑海中时，（想）向辩论双方提出（却）为时已晚。当我在澳大利亚谈论到这个问题时，我不小心承认了自己是一个“印象派”。几天之后，《每日电讯报》刊登了一篇报道，标题是“英国的顶级法官承认他不阅卷”。
22.辩护律师在上诉法院口头陈述辩论意见时，通常很难知道应该如何陈述，因为法官不同，经验不同，阅读（卷宗）的程度也不同。如今，上诉法院和最高法院的法官们在庭审前一般都会举行一个15分钟的会议。但在我的经验里，很难预计会议中有多少时间（如果有的话）被用来讨论具体案情。如果他们真的讨论了案件，那么法官们（会后）对案件的熟悉情况会大致相同。但通常，尤其在更具争议性和更复杂的最高法院案件中，我发现大法官们会避免公开表达任何暂时性的观点，即使只在大法官们之间。
23.在案件结束后，他们肯定会讨论案件，通常是在庭审后立即进行。我认为，上诉法院的法官们之间的内部讨论不仅符合法律要求而且有价值。任何上诉法院的功能在于最大限度地确保法律是有原则、清晰和合乎情理的。这也是为何最高法院会选择审理他们认为事关对法律进行澄清、更新或整理的案件。上诉法官们的优势不仅在于有当事人口头或书面的辩词、下级法院法官的观点，还在于能够在庭审结束后对案件进行反复讨论。这在我看来，都是非常必要的。
24.在我参与的一些最高法院案件中，庭审后法官之间会形成相当广泛的不同裁判意见。如果他们坚持己见，会形成包含不同论理的一系列意见。即使所有法官对裁判结果达成了一致，也很难甚至是不可能归纳出判决要旨（ratio）。有时候，由于法官都坚持自己的观点，这种情况是不可避免的，但我认为最高法院有义务尝试并尽力去缩小分歧并达成判决要旨，或者至少使分歧乃至困惑最小化。
25.我不赞同认为每个上诉法官有必要或有可能在浏览同事草拟的判决前撰写自己的判决的观点。这一观点有时获得支持的理由是：如果一名法官在其撰写判决前受到另一名法官判决的影响，会有损其裁判的独立性，对当事人也不公平。但是，如前所述，解决任何对当事人不公的风险的路径应该是，赋予他们对法庭新观点提出意见的机会。在我看来，庭后讨论和判决初稿的传阅与裁判的独立性无关。在上诉案件中，不论过去还是现在，合议庭既是作为独立个体的法官的集合也是一个单独的司法组织。
26.合议庭是多名法官组成的单个组织，还是多名单独法官的集合，体现了大陆法系和普通法系的不同。正如通过阅读位于卢森堡的欧洲法院判决所了解到的那样，普通法系传统在这一点上与大陆法系有很大不同。普通法系乐于接受同一案件的每个上诉法官撰写自己的判决；50年前，至少除刑事案件以外，上议院或者上诉法院的判决极少只有一种意见，一个判决包含3种或5种意见的情况很普遍。在位于卢森堡的欧洲法院以及法国法院中，法院的统一判决是必需的，法国最高法院的判决甚至很少说理。可以这样认为，大陆法系的上诉是在一个刚好有几个法官的法庭面前进行了一次庭审，而普通法系的上诉则是刚好在同一个法庭的几个法官面前同步进行了多个庭审。
27.对于要应对一些晦涩的欧洲法院判决的人来说，强制性统一判决的缺点是明显的，因为这些判决体现了委员会撰写报告的所有特征，该类委员会中包括不同意该判决的人，也包括虽然认同判决结果却不同意其论理的人。因此，如果欧洲法院在作出判决时没有回答相关问题，绝非他们不知道该问题；即使当法院自称回答相关问题时，语句难懂或陈述矛盾也并不罕见。
28.我认为更好的做法是赋予每个上诉法官撰写自己判决的个人权利，当然我无疑是受到普通法体系成长背景的影响。这不仅仅是因为普通法法官的判决写得更有趣——具有个人风格和幽默感，这与相对沉闷的、公式化的、教导式的大陆法法院判决正好相反——已故的罗杰（Roger）法官对这个话题有过充分论述。然而，一个普通法上诉法官可以在每一个案件中撰写判决绝对不意味着他/她应当这样做。
29.当法官有不同意见时，显然地，撰写异议意见（dissenting judgment）通常是合适的做法。前上议院法官阿肯纳（Ackner）曾说过，“只有当一个人对判决中多数意见的愤怒战胜了他天生的惰性时，他才会发表异议”。愤怒一词或许太过强烈，但从我的经验来看，许多上诉法官感受最强烈的案件正是那些他们发现自己居然是少数派的案件。在我作为上议院法官审理的第一宗案件中，我发表少数意见的经历就是个教训。我原以为我是多数意见（3：2）中的一个，实际上我却是唯一撰写少数意见的人（1：4）——因为感觉自己被4名同事中的2人背叛，我又不得不将大半个复活节假期用来撰写少数意见，我对4名同事裁判意见的愤怒不断加剧——结果我写得实在是太长了。
30.尽管愤怒可能是刺激因素，但持少数意见的法官不应对多数意见进行言辞攻击或表现出粗鲁态度。正如斯卡利亚（Scalia）法官痛斥性的异议意见的批评文章所指出的，这样会削弱或贬低法院的声望。无论如何，法官应当对其观点和表达方式具有足够信心，让论理来说明一切。大约两年前，最高法院法官在讨论这个问题时，我的一名同事建议，法官间传阅的判决初稿可以包含攻击性或夸张性用语，但在公布的最终判决中应予删除。我赞成该意见，至少它既保留了看到这些攻击性用语的乐趣又避免了公之于众时的难堪。

31.一些上诉法官更倾向于试图说服和争取那些犹豫不决的同事。我仅有意这样做过一次，而且我向同事提出建议时非常谦虚，但我的同事可能并不这么认为。总的来说，我必须承认我反对这种做法。正如我所说的，法官应该让他/她的判决来说明一切。今天是丹宁法官协会讲堂的讲座，有件事值得一提。20世纪20年代丹宁法官经常在上诉法院出庭，当时上诉法院法官包括班克斯（Bankes）、斯克鲁顿（Scrutton）和阿特金（Atkin）。斯克鲁顿和阿特金法官不仅很强势，也经常意见相左，丹宁法官讲述了班、阿二人“争夺班克斯法官的斗争”。令我感到安心但也有点五味杂陈的是，我在上诉法院和最高法院时，从没见过这样的荷马式争斗。
32.虽然有些法官觉得违背本意同意相左的裁判意见有违其誓言，但在一些没有特别意义或法官感受不强烈的案件中发表异议意见可能并不适宜。在许多需要发表异议意见的案件中，异议意见应当简短。正如沃克（Walker）法官在2009年最高法院的一个判决中发表的异议意见中所说，“既然并不涉及原则性问题，我再长篇大论就不合时宜了”。但在其他案件中，异议意见可能非常重要。在上诉法院，当然会有一些人暗地里希望少数意见在后续上诉中得到支持。
33.协同意见（Concurring Judgment）在很多方面比异议意见引起的问题更多。异议意见很少会导致多数意见确立的判决要旨令人困惑或模棱两可，但协同意见恰恰会带来此类问题。为了不让一些法官给出令人困惑的协同意见而对主判决进行修改，有时候可能还不如让其直接给出协同意见。
34.的确，一个统一的判决与包含多方协同意见的判决哪个更好，这一点存在很多争论。我曾公开表示不鼓励多个协同意见，在很多案件中也坚持这一观点，但这仅是大体观念。
35.我认为有一类协同意见不应鼓励，我称之为“虚荣心意见书”，这类意见其实同意主判决。除了说“看——我真正理解了这个案件”或“嘿——我可以作出比主判决更好的意见”或“我对这一点有兴趣，想写点什么”乃至仅是“你看——我也在这”，它没有增加任何其他东西。几乎每一个上诉法官，绝不止我自己，都写过这类判决。浪费时间和字数都算是好结果，更糟的是会导致困惑和不确定性——尽管这类意见很受学者欢迎。有一些案件的判决是绝对不应该出现这种意见，比如旨在给予下级法院指导的案例。一个切题的例子是2011年的Pinnock案。最高法院试图指导郡法院的法官处理的问题是，在涉及出租房产回收令（Possession Order）的诉讼中，欠缺国内法依据的“失权承租人”能否基于《欧洲人权公约》第8条提出抗辩。
36.有些人认为，如果所有其他法官简单地都同意判决作出者的观点，那么这些法官不过是案件审理的过客而已。澳大利亚高等法院前法官戴森·海登（Dyson Heydon）认为，“单独判决展示了每一名法官亲自面对裁判的苦恼，而不是躲避压力、简单从众”。另外，有时主判决太复杂难懂，一个简短的协同意见可以帮助上诉法院或当事人理解法院的论理。我也相信，当法院意见不一时，具有决定性投票权的法官有必要撰写说理充分的意见，对所有相关人员包括他自己来解释为什么这样裁判。这样的判决不需太长。
37.如前所述，和少数意见一样，如果一名法官同意主判决的判决结果但并不同意所有论理，这时，他/她可能就有义务写下意见——至少在不同意的那些问题上。当然，如果我的同事愿意写的话，合议庭主席并没有权力阻止。
38.与此相关的问题是应否鼓励上诉法官撰写共同判决（Joint Judgment）。我就此欲言甚多。正如海登法官暗示的那样，除非你是个圣人，不管你在别人的判决中写了多少，也不如你在自己署名的判决中写得详细——所以相较于参与另一法官署名的判决，法官在其参与共同署名的判决里无疑可能贡献更多。而且，共同判决可以鼓励法院内部的集体协作，在外界看来，法院也更像个共同体。如果减少协同意见数量是正确的做法，裁判意见数就会减少，共同判决是一个好的弥补方式。
39.在最高法院的5年间，我在避免不必要的协同意见和争取获得一个清晰的判决要旨方面有过成功经验。这里值得一提的是Miller案。庭审后，很明显我们达成8：3的比例支持驳回政府的上诉。8人中的多数都渴望撰写他们自己的判决，但我们都同意应尽可能联合撰写一份判决。如产生多个多数意见，却只有细微不同，篇幅和不一致会招致负面评价，特别是考虑到该案涉及公共利益，问题极具争议，媒体高度关注。由于在一些问题上观点不同，法官们达成一份共同的多数意见并不容易，即使后来形成了初稿，又传阅了里德等3位法官的少数意见，困难也未得到缓解。终于，在持多数意见的8名法官共同努力下，通过电子邮件的交流博弈，我们最终达成了8人均同意并且能署名的判决。那个圣诞假期（我们过得）既不安静也不舒适。我当然羡慕持少数意见的3名法官遵从内心撰写意见，不须协商也无须妥协。

40.尽管我以温和的态度（希望如此）总体上否定了协同意见，但有必要澄清，对于部分案件，我相信判决中有不止一种意见是绝对有益的。举例说来，这些案件可能是法院更改法律在某一领域的适用范围，或是法院过往或近期从未处理的复杂问题。此类案件有多种判决意见的好处是，牺牲当下的确定性和清晰性，促进与其他法院和学术界的讨论。近期的例子是关于不当得利。这是一个学术论述、学者争论汗牛充栋的主题，但直到我下面将谈到的3件案件之前，上议院或最高法院却极少涉及。在Benendetti案和Menelaou案中，我认为应有不止一种意见导向同一结论。然而，当最高法院裁决第三案也就是ITC案时，我认为单一的判决意见更合乎法治需要。
41.公平地说，我主笔的Menelaou案引发的反应是多元的。格雷汉姆·弗戈（Graham Virgo）称其“有理由被认为是英国最高法院有史以来最糟糕的判决，流露着对法律和原则的无知、对法院裁判本质的混淆，使人在挫败之际更添一分茫然”，艾伦·罗杰（Alan Rodger）则写道，“显然法官们比学者们更会当好人”。然而，中肯地说，当代的学者们并不总是最好的向导。我能从当今最被推崇的20世纪判决——阿特金法官就Liversidge v Anderson的判决所得到的反响中得到一些安慰。威廉·霍尔兹沃斯（Willliam Holdsworth）爵士认为持多数意见的法官认为“系争问题‘不具有可司法性’或‘不属于法院受理范围’是正确的，因该问题是‘行政或政治问题’”。古德哈特（Goodheart）教授则不仅赞同，甚至表明阿特金法官等多数意见法官“比行政机关更有行政意识”的论述简直是藐视法庭，因为他指责其他4位法官“在形成意见的过程中，有意识或无意识地被他们自己的偏见或者政治倾向影响”。
42.正如弗戈教授指出的，一些学者探讨问题表现出近乎摩尼教式的狂热。这种狂热不仅出现在我依法裁判不当得利问题时，也出现在我裁判代理人因代理关系而获取的不当利益是否构成（推定）信托（而使被代理人获得不当利益的所有权）时。在该案进入最高法院时，已有20多篇文章讨论这个话题，体现为现任上诉法院掌卷法官（Mater of the Rolls）所指的“没完没了的缠斗”。在最高法院，我给出了跟我在上诉法院任职时完全相反的裁判。
43.今天回顾这些判决，不管怎样，我在每一个判决中的意见都与当时主流（或者教条）的学术意见相左。在上诉法院时，我认为，包括19世纪60年代一个被忽视和误读的上议院案件在内的法律依据，清晰地指向该案中并不存在信托关系，在同事们的赞同下，我们照此作出了裁判。然而，案件上诉至最高法院时，审案的7位法官可以自由地背离先例，我们很大程度上因被可行性和政策考量说服而作出了相反裁判。尽管可以理解有人认为这有失严谨，但在我看来，先依据先例再依据可行性和政策考量，反映了普通法的实用主义立场。普通法的生命在于经验而不是逻辑——我也会这么说，不是吗？在任何情况下，在该案中，考虑到不同意见支持方的显赫声名和各自论述的说服力，逻辑或原则能用来支持任何一种意见。
44.仅有的另一个我在最高法院不得不考虑我此前在上诉法院裁判正确与否的案件是2013年的Virgin Atlantic案，该案涉及禁止反言和专利。我早前在上诉法院曾就一个在先案件提出不同意见，而在最高法院，我的5位同事和我推翻了上诉法院的判决，有效支持了我的不同意见。其间有两件事值得关注：一是，我和同事们很轻松地决定应该由我执笔FHR案的判决，推翻我自己此前的判决；而在Virgin Atlantic案中，虽然我很想执笔撰写主判决，但由另一位法官执笔肯定我在上诉法院提出的不同意见更为适当。二是，就刚才提到的“虚荣心意见书”，我觉得我应公开进行自我检讨，因我当时没能约束自己，写了协同意见书，而协同意见对于桑普顿（Sumption）法官执笔的主判决没什么帮助。

45.我知道这个演讲听起来更像个漫谈，而你们，至少是部分人期待我能讲讲怎么写判决。我想这个演讲谈及的内容有内生的活力。不自量力地说（我的确也身在另一种意义上的拳击场），我想起了托马斯·马恩（Thomas Mann）对自己创作的小说的评价。他写道：“万物自有其法，并据以自我形塑。”曾有林肯法律学院的同僚法官们调侃我说，退休的法官应该教教现在的（我想也包括潜在的）法官们怎么写判决。2009年，我给司法学院开设的一门针对潜在法官、新任法官的课程做了一份关于“一审案件判决书写作”的手记。我重新翻阅了一下，并不认为有内容值得在此复述。手记内容多数是清晰明显的，虽然我也在其中提到知不等于行。如果有人感兴趣或者找不到安眠药了，这本手记现在还买得到。
46.话虽如此，但我在手记中明确的几点或许值得在今晚重申。第一，裁判文书要避免愤慨和暗讽，因为该二者意味着偏见，经常招致上诉法院的相反反应。类似的是，裁判文书也应避免开玩笑。类似表述在当时或许受人推崇，但日后看起来一般都非常蹩脚——甚至是变相提醒上诉法院你并未聚焦真正的问题。第三，如果你发现很难解释或论证你的法律结论或查明的事实，那可能是因为你错了。第四，当庭宣判要使用短句。丹宁法官是践行这一规则的佼佼者，有时甚至有点刻意了（“正值肯特郡风信子花开的季节”这句话，丹宁法官协会的各位或都有印象）。如果你使用满是从句的长句，你会发现遣词造句会失控。你可能忘记开头说了什么，也不知道该怎么结束。第五，如果你写的是择期宣判的判决，那得听取宾汉姆（Bingham）法官取自他的偶像约翰森博士的意见：如果你对自己的某句话或某个短语感到特别得意，那你应该立刻删掉它。
47.另外一个有所不同但我认为特别重要的问题是，法官没有理由对当事人一方或律师感到不悦乃至愤慨，即使他有充分理由相信后者行为不当。愉悦的庭审氛围更有利于引导律师和证人达到最佳表现。法庭调查需要的是有杀伤力的问题，而不是攻击性的态度：毕竟说到底，法官们要审查的是律师的论据，而不是律师个人。对各审级的法官们来说均是如此，虽然我们确有必要记得阿斯奎特法官著名的格言：“快速、礼貌和犯错是一审法院的责任，并不意味着上诉法院就可以缓慢、粗鲁和正确，否则他们就篡夺了上议院的人设。”
48.最后，在谈论了一些我自己的判决后，我或许应该以一个自我诫勉的观点作为结束。有时候法官们会忍不住维护或者讨论自己参与的案件，特别是当自己在判决中提出了异议意见时。他/她尤其可能忍不住去讨论（甚至攻击）那些他/她异议的判决。但我认为任何一个法官如此公开讨论判决是有失尊严且危险的。这是因为法官讨论自己的判决时，就不再是中立、超脱的裁判者，也非基于当事人在庭上提出的论辩意见和事实去冷静裁判。法官变身成了某一特定答案的忠实拥护者，因为他/她已经公开、清楚地表明了立场。法官需要维护自己的声誉，一般会通过合理化自己的判决，偶尔也会解释或者给自己找借口。这对法官的立场并无帮助，对于司法机关整体也无助益。无论如何，提供意见的法官都不是意见最好的捍卫者。类似的是，如若法官沉溺于公众对他/她异议的判决的批判，也将损害判决本身或者损害法官的立场——甚至两者都难幸免。
49.法官公开评价自己判决的另一个问题是因为一个明显和自我安慰的立场——她/他要么维护判决不做补充，要么总会补充或者减少些什么。如果不增加新意见，那法官最好保持沉默。如果试图补充新意见，一个显然的问题是，当其他法官后续考虑适用该判决时，要考虑判决后才补充的意见吗？如果一位资深法官在庭外发言中补充或维护自己的判决意见，这对法律顾问、律师和法官们来说是尴尬或不公平的。更糟糕的是，法官公开表示审视此前的判决，认为自己的判断和推理有误。那其他法官和律师们怎么对待这份判决呢？最后，最简单的事实是，正如我今晚已经两次强调过的（虽在不同语境下），法官应当让判决本身来说明一切。
50.这是一项我自己偶尔也会违背的规则（确有一两次是严重违反），即便当时我自我感觉良好，但现在我的确后悔了。我也担心今天有可能违反了这项规则。但我希望，即便我确有违失，这些违失能让今天的演讲更加有趣，而非仅限于我跟大家讲解如何书写判决。
51.谢谢各位。
2017年11月30日于林肯律师学院（Lincoln"s Inn）