案例研究｜境外诈骗组织普通员工的有效辩护

前言： 2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，对跨境电信诈骗罪的构成、处理模式以及处罚标准进一步细化，从目前笔者办理案件的经验来看，该意见发布后针对在境外从事电信诈骗活动的人员打击力度进一步加大。就笔者办理案件的经验，针对基层员工的有效辩点，结合一则案例进行分析一二。
一、基本案情：
2020年7月张某受其朋友李某的劝说，称到云南赚钱，可以拿到较高的固定工资和提成。张某心动，随后和朋友一起跟随李某前往云南，到达昆明长水机场后。李某安排车辆载着张某等人到达中缅边境，随后跟随李某越过边境，进入缅甸。在缅甸诈骗公司呆了四个月，2020年11月主动离开。2021年9月被警方以诈骗罪抓获，后办理取保候审，取保候审届满后，侦查机关又办理了监视居住。监视居住届满侦查机关移送检察院审查起诉，由于其从入职到离开境外诈骗公司，期间公司诈骗金额为800多万元，但自己在职期间没有任何业绩，也没有提成。张某是否应对在职期间诈骗公司的金额承担责任出现不同意见。
二、分歧意见：
（一）第一种观点认为基层员工应该对入职后诈骗集团的全部金额承担责任。
这种观点一般容易被控方所采用，因为这样指控是安全的，存在重刑主义的倾向，实务中部分法院也持有此种观点，只要简单统计员工入职后诈骗集团的涉案金额，比如500万元，员工要对此诈骗的金额承担责任。
持该观点的主要依据是2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
但如果采用此种观点，容易造成打击力度过大。比如一位当事人刚刚进入诈骗集团，开始接受培训，培训也许需要一个月的时间，培训结束一个月后开始实际操作，不久案发，期间当事人并没有业绩，但诈骗集团涉及金额1000万元。按照控方逻辑，这位当事人需要对这1000万元承担责任，属于数额特别巨大，首要分子量刑十年以上，降低一个档次处理，量刑也会在三年以上。由于诈骗罪50万元以上就属于数额特别巨大，一个诈骗集团达到50万元的诈骗金额需要很短的时间就可以达到。意味着凡进入该组织的人员，普遍刑期都会在三年以上，即使入职时间很短。
（二）第二种观点认为员工仅对自己的业绩承担责任，不对入职期间诈骗组织的犯罪金额担责。
持这种观点的司法机关切实贯彻了罪责刑相适应的原则，对于基层员工是较为有利的，对于入职时间短，诈骗金额不多甚至没有诈骗金额的员工检察院可能作出不起诉，即使提起公诉，可能也会免予刑事处罚。对于诈骗金额达到50万元的员工，由于基准刑在十年以上，降低一个档次处理也会在三年以上量刑，考虑到社会危害性与其行为的匹配，这样考虑到天理、国法、人情，能够达到法律效果与社会效果的统一。
持该种观点的主要依据是2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款，对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。
从该意见可以看出，犯罪集团的首要分子需要对犯罪集团的全部犯罪事实承担责任，而除首要分子外的主犯只对自己参与、组织、指挥的犯罪行为负责。可以推断出员工也应该仅对自己参与的犯罪事实承担责任，显然如果让员工对入职期间的全部诈骗金额承担责任，与该规定是相悖的。
三、评析：
笔者赞成第二种观点，主要理由如下：
（一）特别规定优于一般规定。2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条：1、三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。2、多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
犯罪集团属于共同犯罪的一种，境外诈骗公司一般属于诈骗集团，三人以上形成了较为固定的犯罪组织，因此对于犯罪集团应优先适用第一款的规定，对其参与的犯罪事实承担责任，没有参与不应承担责任。笔者认为员工只对其参与期间自己的涉案金额承担责任，不应对诈骗集团的金额承担责任。
（二）司法实务中部分省份司法机关坚持这一观点。
2020年4月24日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知，诈骗集团或团伙的首要分子，以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定；诈骗集团或团伙其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。
从该通知可以看出，对于基层的业务人员，在已经构成诈骗的情况下，量刑的主要依据是个人参与的诈骗金额，入职的时间以及个人的违法所得仅仅作为参考。对于主犯，对其参与、指挥、组织的全部犯罪金额进行认定，与电信诈骗司法解释意见是一致的。在集团犯罪中，由于员工的作用较小，只对自己的业务负责，对于其他团队，其他业务人员，自己不能决定也不能影响他们，如果把其他员工的诈骗金额也让其承担显然是不符合客观实际的。
（三）员工对自己的业绩承担责任更能体现罪责刑相适应的原则。
根据我国刑法的规定，罪责刑相适应原则，是指司法机关对行为人判处刑罚的轻重，应当与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。犯罪严重的，就应当重判，犯罪较轻的，就应当轻判，做到罚当其罪。刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。就本案而言，张某入职时间并不长，没有诈骗到受害人，也没有提成，其社会危害性并不大，如果一味严厉打击，与罪责刑相适应的原则相悖，也不能体现我国刑法宽严相济的司法政策。
对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。