董案｜“自洗罪”来临，从91万元看洗钱罪与掩饰……

（图片来源：网络）
在近日查询有关洗钱罪的相关案例过程中，发现了一起用词简单、审判过程简单的案件，最为之的探讨的是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间法律适用的问题，大家可以一起来探讨一下，如何完善司法实践与法条之间的恰当适用问题。

2021年9月6日发布的这篇刑事判决书显示，2018年8月-2019年1月期间，孙某某在明知原XXX医院院务处夏某（另案处理）通过伪造结算凭证等方式套取公款，仍然将自己所有的XXX工行卡和户名为周某XXX的建设银行卡提供给夏某使用，并帮助夏某保管和转移夏某的贪污所得共计913258.78元。
在整个过程中，孙某某通过取现和转账方式转移给夏某603000元，余款310258.78元仍由孙某某予以保管。
在2019年5月，夏某主动向XXX医院投案，孙贵平将剩余赃款全部退给夏某，再由夏某退缴至XXX医院。
公诉机关的指控事实与法院查明相一致，但我们从案件情况来看，其实有许多问题值得考虑。例如，孙某某为何拥有户名为周某的建设银行卡？孙某某和夏某又是什么关系，为什么愿意将卡交由夏某适用？夏某贪污所得款项为何有部分由孙某某予以保管？夏某主动投案的理由又是什么？
上述关于查明部分的问题仍然不是本案的重点，重点是基于上述内容，公诉机关提出的竟然是对孙某某以洗钱罪追究刑事责任。
公诉机关认为，孙某某为掩饰、隐瞒夏某贪污犯罪所得，提供自己和他人的资金账户给夏某使用，还通过转账和取现金的方式将夏某的贪污所得转移给夏某，其帮助夏某保管和转移资金共计913258.78元，应当以洗钱罪追究其刑事责任；建议判处被告人孙某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元。
孙某某的辩护人提出的辩护意见是孙某某具有自首情节，认罪认罚，请求从轻处罚。
法院也随之认定，孙某某构成洗钱罪，公诉机关的指控成立，孙某某具有自首情节，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。最终，法院判决被告人孙某某犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
……

根据犯罪时间，当时的修正案十一尚未出台，按照《刑法》（2017年）第一百九十一条，洗钱罪仍然以七类上游犯罪为前提，那么在本案中，若认定夏某行为为贪污贿赂犯罪，则孙某某的掩饰隐瞒犯罪所得将有可能被认定为洗钱罪，但同时，其行为也符合第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
第一百九十一条（《刑法》2017年）
【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第三百一十二条
【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

值得注意的是，该案的判决时间为2021年8月21日，在2021年4月13日通过的最高人民法院关于修改《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的决定（以下简称“8号决定”）明确，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）（以下简称“11号决定”）第一条第一款第（一）项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用。人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。
按照11号决定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的数额标准如下：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
另一边，2009年11月生效的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：
（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；
（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；
（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；
（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；
（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
对于既构成洗钱罪，同时又构成洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

不难发现，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得之间存在适用上的竞合关系。有部分看法认为，由于行为方式都是“掩饰、隐瞒犯罪所得”因此两者之间为法条竞合的关系，洗钱罪属于特别法条，掩饰、隐瞒犯罪所得罪为一般法条；也有部分看法认为，两者之间为想象竞合关系，应当择一重罪适用。
个人认为，当今环境下，两者之间的关系更倾向于想象竞合。
首先，从法条设置来看，洗钱罪并不属于掩盖、隐瞒犯罪所得罪的特殊法条。虽然洗钱罪规定了7种上游犯罪，而掩盖、隐瞒犯罪所得罪并未对上游犯罪进行规定，但从刑罚来看，洗钱罪恶性显然本身大于掩盖、隐瞒犯罪所得罪，但是仅仅从犯罪行为进行判断是否属于法条竞合，并不符合法条竞合的概念，例如法益侵害是否包含关系，主体是否包含关系也应当一同考虑。反之，如果因掩盖、隐瞒犯罪所得罪并未对上游犯罪进行规定从而就认定洗钱罪属于特别法条，那么这将导致绝大部分与7类上游犯罪有关的“收益所得”行为均被认定为洗钱行为，显然并不符合法条设立所考虑的恶性差异问题。
其次，两者的法益侵害已经不同以前，洗钱罪所侵害的法益已经产生了重大变化。从犯罪行为“掩饰、隐瞒犯罪所得”所侵犯的法益来看，有看法认为“洗钱罪的保护法益和行为不法内涵均包含于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中。”从当今环境来看，我并不认同该观点。此前关于“自洗钱”入罪的讨论声，足以反映出洗钱罪的变形。
在受损的法益层面，目前的洗钱犯罪区别于普通刑事案件中的“掩盖、隐瞒”所侵害的司法机关正常活动，更进一步成为了妨害金融监管秩序的一大毒瘤。随着互联网技术的普及，目前的资产也呈现多样化、数字化的特征，使用现金的比例大幅降低，这在一定程度上对监管查实涉案的资金流向提供了便捷，反之，对于犯罪集团来说，洗钱模式也从传统的交易交换变成了金融行为，例如此前报告提及的利用加密货币洗钱案件。（详见《2021加密货币报告》）目前，境内外也产生了专门的洗钱公司，利用成熟的、多环节的加密交易链进行洗钱活动，此类公司的业务并不受到国界的影响，甚至进一步发展至国内。

今年6月，公安部声明称，23个省区市公安机关同步开展收网行动，共打掉通过购买、兑换虚拟货币等方式为电信网络诈骗提供洗钱服务等违法犯罪团伙170余个，逮捕了1100多名利用电话和网络诈骗等犯罪的不法所得购买加密货币进行洗钱的嫌犯。
也因此，“掩盖、隐藏犯罪所得罪”所损害的法益仍然主要为司法机关的秩序，而当今“洗钱罪”所损害的法益，已经变形为对金融秩序的极大损坏。
再次，在长久以来洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪之间争议的情况下，最高法出台“8号决定”而没有修改《洗钱罪司法解释》的原因，也正是在从侧面印证两者之间想象竞合的关系。“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”符合想象竞合择一重罪的处理方式。
综上，在乌鲁木齐案件中，检察院直接适用洗钱罪进行公诉的做法虽然没有违法法律规定，但是否有违刑法的谦抑性则值得考虑。